Che cosa è in concreto il diritto di visita?
Per i figli di genitori separati o divorziati il diritto di visita genitore-figlio è sia un diritto del minore che un diritto (ma anche dovere) del genitore, distinguiamo i due aspetti:
- un diritto del minore, il quale ai sensi dell’art. 337 ter ha diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere dagli stessi cura, educazione, istruzione e assistenza morale.
- un diritto-dovere del genitore, suscettibile di essere ricompreso nella “solidarietà degli oneri verso i figli” degli ex coniugi. Tale diritto può essere negato soltanto in presenza di comprovata inidoneità educativa e incapacità relazionale del genitore con il minore (ciò può avvenire a seguito di un procedimento in tribunale che si conclude con una sentenza generalmente supportata da una consulenza tecnica d’ufficio disposta dal tribunale e spesso integrata dalle relazioni dei servizi sociali).
Come è cambiato il diritto di visita dopo la legge sull’ affido condiviso?
Il diritto di visita ha assunto particolare rilevanza soprattutto a seguito della valorizzazione del diritto dei minori alla bigenitorialità e alla predisposizione dell’ affido condiviso come regola generale in base alla quale entrambi i genitori sono tenuti all’ esercizio della responsabilità genitoriale, suscettibile di eccezioni solo in casi particolari (Leggasi la legge 154/ 2013).
Di fatto dal momento che si è voluto garantire, laddove possibile, che il minore intrattenga un rapporto paritario e costante con entrambi i genitori, si è attribuita una maggiore rilevanza ai diritti e ai doveri del genitore non collocatario, tra i quali possiamo annoverare il diritto di visita.
La legge non fornisce sicure indicazioni sulle modalità con le quali il diritto di visita deve essere esercitato dal genitore non collocatario, rimettendo alla discrezionalità del giudice valutare, alla luce delle circostanze del caso concreto, le modalità che possano considerarsi conformi all’interesse del minore, stabilendo a tal fine i giorni, le ore e i periodi di permanenza presso il coniuge non affidatario, pur nel rispetto di principi ampiamente condivisi che tendono ad evitare un eccessivo frazionamento dei tempi di permanenza presso ciascun genitore.
Nei casi di separazione consensuale il giudice eserciterà sempre e comunque un controllo sul rispetto della bigenitorialità sempre nell’interesse del minore. Quando la turnazione e il diritto di visita concordato dai separandi non dovesse rispettare i criteri della bigenitorialità il giudice provvederà a modificare la turnazione in tal senso.
Nell’ipotesi di separazione o divorzio con negoziazione assistita sappiamo che non c’è un’udienza ed un controllo da parte del giudice sulla turnazione; tale controllo viene esercitato dal pubblico ministero cui viene sottoposto l’accordo di negoziazione assistita. Il pubblico ministero prima di apporre la propria autorizzazione dovrà accertare, tra le altre cose, che venga garantita la bigenitorialità, ed eventualmente potrà chiedere di modificare l’accordo di negoziazione assistita.
Qual è la natura giuridica del diritto di visita?
- NON è un diritto disponibile, ciò significa che non è suscettibile di essere oggetto di decisioni personali o condivise dai genitori.
- NON è un diritto coercibile (ciò non si può costringere un genitore ad esercitarlo contro la propria volontà).Tale conclusione ha trovato conferma in una recente pronuncia della Corte di Cassazione, la quale con l’ordinanza n. 6471/2020 ha confermato la non coercibilità del dovere di vista del genitore nei confronti del figlio, in particolare ha affermato che: “il diritto-dovere di visita del figlio minore che spetta al genitore non collocatario non è suscettibile di coercizione neppure nella forma indiretta.” È infatti evidente che la previsione della possibilità della coercizione indiretta sarebbe in contrasto con la finalità che si intende perseguire ossia quella del prioritario interesse del minore.
Il genitore non collocatario che non rispetta il diritto di visita in quali conseguenze può incorrere?
–> Modifica delle modalità di affido originariamente pattuite.
Nel caso in cui il genitore non collocatario manchi di ottemperare il proprio diritto di visita in modo persistente e continuativo il giudice potrà disporre l’affidamento esclusivo in capo all’altro. Conclusione che trova conferma a livello giurisprudenziale. Il Tribunale di Vicenza 2 aprile 2013 ha affermato che: “In tema di divorzio, il mancato o discontinuo esercizio del diritto di visita da parte di uno dei genitori può costituire motivo della scelta dell’affido esclusivo all’altro genitore.” In questo senso si è pronunciato anche il Tribunale di Torino con sent. 944/2019: “La regola dell’ affidamento condiviso dei figli ad entrambi i genitori, prevista dall’art. 155 cod. civ. con riferimento alla separazione personale dei coniugi è derogabile solo ove la sua applicazione risulti pregiudizievole per l’interesse del minore, come nel caso in cui il genitore non affidatario si sia reso totalmente inadempiente all’obbligo di corrispondere l’assegno di mantenimento in favore dei figli minori ed abbia esercitato in modo discontinuo il suo diritto di visita, in quanto tali comportamenti sono sintomatici della sua inidoneità ad affrontare quelle maggiori responsabilità che l’affido condiviso comporta anche a carico del genitore con il quale il figlio non coabiti stabilmente.”
–> I casi di maggiore gravità possono sfociare nella decadenza dalla responsabilità genitoriale per violazione di uno dei doveri inerenti alla responsabilità genitoriale ex art.330. Ai fini della decadenza dalla responsabilità genitoriale si dovrà dimostrare che l’assenteismo del padre sia stato causa di grave pregiudizio al minore, avendo riguardo all’interesse preminente di quest’ultimo.
La Cassazione con l’ordinanza n.32413 ha tuttavia affermato che: “ E’ legittima la pronuncia della decadenza della responsabilità genitoriale in capo a colui sul quale è stata riscontrata l’incapacità di occuparsi in modo responsabile del figlio, e di assicurare allo stesso un minimo di cure materiali, calore affettivo, aiuto psicologico, indispensabili per lo sviluppo e la formazione della sua personalità. Tale giudizio deve essere svolto tenendo conto del superiore interesse del minore, attraverso un apprezzamento di fatto ove risulti insita la verifica della irrealizzabilità, in concreto, del diritto del minore di crescere nell’ambito della propria famiglia di origine.”
–> Potrà altresì, in certi casi, configurarsi il reato ex art. 570 c.p. (violazione degli obblighi di assistenza familiare), facendo incorrere il genitore inadempiente in responsabilità penale.
Integra la fattispecie ex art. 570 c.p. solo il comportamento omissivo del genitore non collocatario, il quale viene meno al suo dovere di educazione, cura e assistenza del figlio minore, non prendendo parte in alcun modo alla sua vita, pertanto non basta la sussistenza di atteggiamenti di mera trascuratezza.
Sul punto possiamo richiamare una serie di pronunce:
Il tribunale di Napoli con sentenza del 13 aprile 2018 ha sancito che: “La circostanza che il prevenuto non abbia rispettato il diritto/dovere di visita, non intrattenendo con i figli alcun tipo di rapporto, denota un volontario allontanamento da ogni tipo di incombenza familiare risultando l’imputato volontariamente assente anche dal punto di vista affettivo, oltre che economico, con conseguente integrazione del reato ex art. 570 c.p..”
La Cassazione penale con sent. 42287/2015 ha affermato che: “La violazione del dovere di cura, in relazione all’obbligo di assistenza morale e materiale ai figli, non può correlarsi ad un provvedimento che disciplina le modalità dell’affidamento e del diritto di visita e che assume invece incisivo rilievo nel rapporto con l’altro soggetto, gravato da analogo diritto-dovere. Ne deriva che la radicale inosservanza del dovere di cura verso i figli non può integrare il reato di cui all’art. 388, comma 1 e 2, c.p., bensì quello di cui all’ art. 570, comma 1, c.p., laddove fa riferimento ad un comportamento contrario all’ordine delle famiglie con sottrazione agli obblighi di assistenza inerenti alla responsabilità genitoriale.”
In caso di inadempimento del diritto di visita è possibile chiedere il risarcimento al genitore non collocatario?
La risposta è tendenzialmente positiva, potendosi configurare sia un danno patrimoniale che non patrimoniale.
È importante preliminarmente sottolineare come la violazione del diritto di visita da parte del genitore non collocatario sia suscettibile di avere ripercussioni negative oltre che sul minore anche sul genitore collocatario.
Il mancato esercizio del diritto di visita deve aver arrecato pregiudizio al figlio minore in quanto tale da determinare in senso più ampio una violazione del dovere di assistenza morale del genitore non collocatario.
Alla luce di tale constatazione, è ammissibile una richiesta di risarcimento, potendosi configurare un danno endofamiliare a carico del figlio, dato che il mancato esercizio del diritto di visita del figlio in modo assiduo e continuativo potrebbe rilevarsi pregiudizievole, potendo avere delle ripercussioni negative anche nel suo percorso di crescita.
In tal senso si è pronunciato anche il Tribunale di Milano con sent. del 18 giugno 2009: “ Il mancato rispetto da parte del genitore non convivente delle condizioni relative al diritto-dovere di visita dei figli minori stabilite nella sentenza di divorzio può comportare, oltre all’ammonimento per violazione del diritto dei minori alla conservazione della bigenitorialità, anche la condanna di chi trascura i figli a risarcire il danno (art. 709-ter, n. 3, c.p.c.) da liquidarsi con criterio equitativo sulla base dei maggiori costi di mantenimento affrontati dal genitore convivente coi minori nell’arco di tempo preso in esame.” Pertanto il genitore collocatario avrà diritto ad ottenere un aumento dell’assegno di mantenimento qualora il padre eserciti il diritto di visita in misura inferiore rispetto a quanto pattuito precedentemente in sede di turnazione, dovendo in tal caso il genitore collocatario sostenere un maggior carico di spese.
Che cosa fare in caso di negazione del diritto di visita da parte del genitore collocatario?
Frequenti sono i casi in cui la conflittualità tra gli ex coniugi è tale da sfociare nella negazione del diritto di visita da parte del genitore collocatario, accordando in questi casi una tutela per il genitore non collocatario che si trova impossibilitato ad esercitare tale diritto a causa del comportamento ostativo dell’altro genitore.
La cassazione con la sentenza 38608/2018 ha stabilito che: “risponde del reato di cui all’art.388 cod. penale (mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice) il genitore che assume un comportamento oppositivo verso l’ex coniuge, rispetto al mantenimento dei rapporti di questi con il figlio.” Ai fini del configurarsi del reato in questione, si richiede quindi il compimento da parte del genitore collocatario di qualsiasi azione o omissione che abbia carattere ostativo rispetto al diritto del genitore non collocatario di frequentare il figlio.
Infatti “Integra una condotta elusiva dell’esecuzione di un provvedimento del giudice civile concernente l’affidamento di minori, rilevante ai sensi dell’art.388 secondo comma, cod. pen., anche il mero rifiuto di ottemperarvi da parte del genitore affidatario, salva la sussistenza di contrarie indicazioni di particolare gravità, quando l’attuazione del provvedimento richieda la sua necessaria collaborazione.” Cassazione penale, sent. 12391/2016.
Una strada NON percorribile per il genitore non collocatario è quella della sospensione della corresponsione dell’assegno di mantenimento, in quanto per converso potrebbe a sua volta incorrere nel reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare ex art. 570. Infatti come ha affermato la Cassazione nell’ ordinanza 216888/2017: “Il padre a cui viene negato il diritto di visita del figlio NON può, dall’altra parte, sospendere il versamento del mantenimento del figlio stesso, non essendoci alcun rapporto tra le due situazioni.”
Il genitore non collocatario potrà in tali circostanze beneficiare di tutela sia in sede civile che in sede penale. Quindi, in concreto, il genitore non collocatario potrà presentare denuncia nei confronti del genitore collocatario per aver eluso il provvedimento relativo alla modalità del diritto di visita del giudice civile, rischiando di incorrere nella pena della reclusione fino a 3 anni e in una multa da 103 a 1032€.
Potrà poi rivolgersi al giudice civile al fine irrogare delle sanzioni nei confronti del genitore che non ha rispettato i tempi di permanenza presso il genitore non collocatario e soprattutto al fine di ottenere, una volta provato il comportamento ostativo dell’altro coniuge, una modifica delle modalità di affido.
Per ulteriori approfondimenti si rimanda ai seguenti ARTICOLI:
TEMPI DI PERMANENZA DEI FIGLI CON I GENITORI IN CASO DI SEPARAZIONE O DIVORZIO
Mediazione familiare
Il diritto dei minori alla bigenitorità
Affido condiviso e collocazione prevalente dei figli (separazioni e divorzi)
Genitori Separati | Divorziati e COVID-19 (Coronavirus) – Turnazione dei figli – Istruzioni per l’uso.
La Carta dei diritti dei figli nella separazione dei genitori
Cosa dire ai figli in caso di separazione tra coniugi.
Il trasferimento del genitore separato o divorziato con figli minori
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